TF 4A_633/2020 du 24 juin 2021

Droit à la preuve, post hoc ergo propter hoc, résiliation d’un contrat de durée

Dans ce dossier, un employé très performant reçoit une commission personnelle très importante ensuite de transactions immobilières. Il convient de la partager avec son employeur. La relation se dégrade et les contrats sont dénoncés. L’employé refuse de payer à son employeur la part de celui-ci dans les commissions. Deux (véritables) questions sont soumises au Tribunal fédéral :

• la production, par l’employeur, d’un email échangé depuis l’adresse professionnelle de l’employé avec son avocat personnel est-elle admissible ?
• un contrat de partage de commission est-il résiliable ? Cas échéant, à quelles conditions ?

La production de l’email n’est pas jugée abusive. Tout employeur a un intérêt certain à conserver une copie de la messagerie professionnelle d’un employé quittant son emploi, le mot de passe sécurisant la messagerie étant destiné à protéger l’accès indu par des tiers et non par l’employeur :

Es ist denkbar, dass sich der Beschwerdegegner zunächst im Interesse der Aktiengesellschaft die Kopien des E-Mail-Verkehrs hat aushändigen lassen, für den Fall, dass die Aktiengesellschaft im Zusammenhang mit getätigten Geschäften wissen musste, was in der Korrespondenz der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Aktiengesellschaft genau besprochen wurde. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Aktiengesellschaft wurde im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Dezember 2016 aufgelöst. Es ergibt sich aus den arbeitsrechtlichen Treuepflichten (Art. 321a OR), dass der Aktiengesellschaft (und damit auch dem Beschwerdegegner als deren Organ) der Zugriff auf geschäftsbezogene E-Mail-Korrespondenz, welche die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Aktiengesellschaft geführt hat, auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewahrt bleiben muss. Darin kann keine widerrechtliche Beschaffungshandlung gesehen werden, zumal bei einem Passwortschutz in Bezug auf Geschäftskorrespondenz davon auszugehen ist, dieser solle den Zugriff von Unbefugten verhindern und nicht den Zugriff der Arbeitgeberin. Der zu beurteilende Fall kann nicht gleichgesetzt werden mit einem Fall, in dem sich ein Organ der Arbeitgeberin mit Hilfe eines IT-Spezialisten Zugang zu einem passwortgeschützten Privatordner verschafft, um die darin enthaltenen E-Mails in einem Prozess zu verwenden.

En soi, cette opération n’est donc pas illicite. Quid de la production d’un email manifestement privé (un échange entre l’employé et son avocat) ? Si l’employeur tombe sur cette correspondance “par hasard” dans le cadre d’une recherche de preuves, il n’y a pas d’acquisition illicite de ce moyen de preuves, le raisonnement de la juridiction précédente étant repris par le Tribunal fédéral :

Es geht vielmehr darum, dass nach der Vorinstanz keine rechtswidrige Beschaffungshandlung vorliegt, wenn der Beschwerdegegner sich im Geschäftsinteresse die E-Mail-Korrespondenz aushändigen lässt und beim Durchsuchen eines geschäftsbezogenen Ordners nach Beweismitteln zufällig auf eine E-Mail stösst, bei der er erst, nachdem er vom Inhalt Kenntnis genommen hat, erkennen kann, dass sie nicht zur Geschäftskorrespondenz gehört.

S’agissant du contrat oral prévoyant un partage de la commission, le Tribunal fédéral fait sien le raisonnement de l’instance précédente et reconnait qu’il s’agit d’un contrat de durée résiliable uniquement pour justes motifs (consid. 4.1), non avérés en l’espèce (consid. 4.2). En particulier, l’art. 404 CO ne trouve pas application :

Eine Analogie zu Art. 404 OR besteht nicht. Ein jederzeitiges Kündigungsrecht würde dem Zweck einer Vereinbarung, die eine Streitfrage zumindest für eine gewisse Zeit klären soll, zuwiderlaufen.

En passant

Le Tribunal fédéral rappelle que “post hoc ergo propter hoc” ne porte pas et qu’il ne s’agit que d’un sophisme :

(vgl. zum Fehlschluss “post hoc ergo propter hoc”, der sich dadurch auszeichnet, dass allein aus der zeitlichen Abfolge auf das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs geschlossen wird: Urteil des Bundesgerichts 4A_301/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 8.3.3.3, nicht publ. in BGE 143 III 79).