Les pères ne sont pas automatiquement inférieurs aux mères dans la connaissance des enfants en bas âge : à la naissance, la mère comme le père n’ont aucune expérience pratique

TF 5A_290/2020 du 8 décembre 2020

Un éclaircissement très clair sur le droit de visite s’agissant d’enfants en bas âge

Cette affaire illustre un père néophyte en proie à des limitations considérables de son droit de visite, présentées comme un point de départ du raisonnement s’agissant du droit aux relations personnelles pour des enfants en bas âge. Le Tribunal fédéral admet le recours et se montre très ferme sur la nécessité des liens entre le parent visiteur et l’enfant.

Le tribunal des affaires familiales de Zofingen avait réglementé les relations personnelles comme il suit :

Le père se voit accorder un droit de visite, qui se construit progressivement. La constitution des droits de visite se fait comme suit :

1ère étape : ½ jour par semaine sans la mère ;
Étape 2 : 1 jour par semaine non accompagné par la mère ;
3e étape : 2 jours avec nuitée un week-end sur deux et 1 jour de semaine sans nuitée ;
Étape 4 : 2 nuitées du vendredi soir au dimanche soir un week-end sur deux et 1 jour de semaine sans nuitée, et 3 semaines de vacances par an.
1.2 La quatrième étape doit être réalisée au début du mois de février 2020.

Le Tribunal cantonal a largement modifié ce régime en retenant ce qui suit :

Le père est déclaré en droit de rendre visite à son fils C.________
- D’ici au 31 mai 2020, tous les samedis après-midi de 14 à 18 heures.
- Du 01.06.2020 au 31.01.2021, tous les samedis de 09h00 à 18h00
- Du 01.02.2021 au 31.12.2021, tous les week-ends des semaines civiles impaires du samedi 09h00 au dimanche 12h00
- Du 01.01.2022 au 31.07.2023 tous les week-ends des semaines civiles impaires du samedi 09.00 h au dimanche 18.00 h
- A partir du 01.08.2023, tous les week-ends des semaines impaires du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 pour visiter.
Le père bénéficie d’un droit aux vacances à ses frais de 2 semaines par an à partir de l’entrée de C.________ à la maternelle et de 3 semaines par an à partir de l’entrée à l’école primaire.

La restriction au droit aux relations personnelles ne passe pas :

Le plaignant s’offusque de la réglementation restrictive du droit de visite de la Cour supérieure et y voit une violation des articles 273 et suivants du Code civil. CC.

L’enfant mineur et les parents qui n’ont pas droit à la garde ou aux soins parentaux ont mutuellement le droit d’avoir des relations personnelles appropriées (article 273 al. 1 du code civil). L’objectif du droit de visite est de permettre l’établissement d’une relation parent-enfant vivante. Il est très important pour l’enfant d’avoir des contacts avec ses deux parents, qui peuvent jouer un rôle décisif dans la formation de son identité (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2). Comme le Tribunal cantonal l’indique à juste titre, l’intérêt supérieur de l’enfant est le premier principe directeur de l’aménagement des droits de visite (ATF 131 III 209 E. 5). Cependant, l’intérêt supérieur de l’enfant est un concept juridique indéterminé qui doit être concrétisé en fonction du cas individuel, ce qui implique non seulement une analyse des faits concrets de l’affaire mais aussi un grand nombre de décisions d’appréciation [NdT : littéralement, décision de valeurs].

Si la concrétisation par rapport au cas individuel est avant tout une question de fait que le Tribunal fédéral ne peut en principe pas contrôler (cf. consid. 1.3), les valeurs auxquelles l’intérêt supérieur de l’enfant doit être orienté, sont une question de droit que le Tribunal fédéral est libre de contrôler. Toutefois, la juridiction de fait dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour réglementer et structurer les modalités de visite (arrêts 5A_968/2016 du 14 juin 2017 consid. 5.1 ; 5A_457/2013 du 24 octobre 2013 consid. 2.1). Lors du contrôle de cette décision discrétionnaire, le Tribunal fédéral n’intervient que si l’organe cantonal a fait un usage manifestement incorrect de son pouvoir discrétionnaire. Tel est notamment le cas si elle a pris en compte des aspects qui n’auraient pas dû jouer un rôle, si, à l’inverse, elle a ignoré des circonstances juridiquement pertinentes ou si la décision discrétionnaire s’avère manifestement inéquitable ou injuste dans le résultat (ATF 142 III 617 consid. 3.2.5 ; 136 III 278 consid. 2.2.1 ; 135 III 121 consid. 2). Il y a non seulement un usage incorrect du pouvoir discrétionnaire, mais aussi un caractère arbitraire si la juridiction inférieure ne se prononce qu’en se référant à sa pratique habituelle et si les particularités de l’affaire sont évidentes (ATF 144 III 10 consid. 7.2). Le Tribunal fédéral a toujours souligné que, dans la réglementation des relations personnelles, les particularités du cas concret sont d’une importance capitale (ATF 142 III 481 consid. 2.7 ; 142 III 502 consid. 2.5 ; 143 I 21 consid. 5.3).

Comme l’indique à juste titre la Cour suprême, l’âge de l’enfant est d’une importance décisive dans la détermination du droit de visite. À cet égard, un jeune enfant a des besoins différents de ceux d’un adolescent. En particulier, le sens du temps d’un jeune enfant est différent. Des intervalles plus longs entre les visites peuvent conduire les jeunes enfants à ne pas savoir s’ils reverront un jour le parent en question. Il ne s’agit donc pas d’un contact de quelques heures toutes les deux semaines, mais d’un contact de quelques heures dans les deux semaines (ANDREA BÜCHLER/SANDRO CLAUSEN, Das “gerichtsübliche” Besuchsrecht, FamPra 2020 p. 539 ; voir aussi ATF 142 III 481 consid. 2.8). En outre, l’attachement à un parent et l’intensité de la relation avec le parent visiteur sont essentiels dans le cas des jeunes enfants. Il est également important de tenir compte des soins qui étaient dispensés avant la séparation des parents. L’arrangement dépend également des conditions de vie des parents et de l’enfant, des circonstances spatiales et du temps dont disposent les parents. La relation entre les parents est importante pour la mise en œuvre et, en particulier, le degré de détail de l’arrangement (cf. dans l’ensemble : ANDREA BÜCHLER, dans : FamKomm Scheidung, vol. I, 3e éd. 2017, n. 28 sur l’art. 273 CC ; INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, dans : Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6e éd. 2018, n. 13 s. sur l’art. 273 CC ; HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/REGINA AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6e éd. 2018, par. 17.138). Ces points doivent également être pris en compte dans le cas présent.

Le plaignant fait valoir que le point de départ du raisonnement de la juridiction supérieure n’est déjà pas correct. Elle a fondé sa décision sur la considération que les tribunaux partent généralement du principe que “dans le cas des petits enfants, un droit de visite de deux demi-journées par mois (sans droit aux vacances) ou, dans le cas des écoliers, un droit de visite de deux week-ends par mois et de deux à trois semaines de vacances est approprié et, en ce qui concerne les cas particuliers (…) constitue le point de départ” (arrêt entrepris, p. 9 consid. 3.1 à la fin). Le plaignant estime que ces dernières années, en raison de l’évolution des idées sur l’organisation des devoirs parentaux, qui s’est également traduite par les différentes révisions de la loi, il y a eu une nette tendance à étendre le droit de visite (recours, paragraphe 5, p. 11). Le plaignant fait valoir en substance que la Cour suprême ne lui a accordé qu’un droit de visite limité, sans qu’une restriction soit justifiée.

Le Tribunal fédéral a toujours considéré que la réglementation du droit de visite doit être fondée sur les particularités de chaque cas individuel (voir consid. 2.2). Cela n’exclut toutefois pas une pratique reconnue comme point de départ, à condition que, d’une part, cette pratique soit suffisamment différenciée et que, d’autre part, dans le cas individuel à évaluer, il soit alors également facile d’y déroger sur la base des circonstances spécifiques. Comme le souligne à juste titre le plaignant, les droits de visite choisis par le Tribunal cantonal comme point de départ “généralement admis” par les tribunaux (deux demi-journées par mois sans droit aux vacances dans le cas des petits enfants et deux week-ends n et deux à trois semaines de vacances dans le cas des écoliers) ne représentent pas le cas normal mais un minimum (voir BGE 142 III 481 consid. 2.8 ; arrêt 5A_968/2016 du 14 juin 2017 consid. 5.1). Par conséquent, un tel droit de visite limité doit être justifié sur la base des circonstances du cas spécifique. Il peut également s’agir du fait que la personne ayant droit au droit de visite ne s’était occupée de l’enfant que de manière très limitée avant la séparation et qu’une situation de prise en charge déjà similaire était essentiellement maintenue. Toutefois, comme le souligne à juste titre le plaignant, on ne peut pas considérer qu’il s’agit d’un point de départ à partir duquel il ne serait possible de s’écarter vers le haut qu’avec une justification particulière.

Le Tribunal cantonal ne considère pas qu’un jour de visite supplémentaire soit approprié tant qu’il n’y a pas d’accord fondamental entre les parents (arrêt entrepris, p. 10 consid. 3.2).

Depuis les dernières révisions du droit de la famille, la garde conjointe et la garde alternée ne sont plus possibles uniquement d’un commun accord, mais peuvent également être ordonnées contre la volonté d’un parent. Si les parents sont en conflit sur la garde et la tutelle, il n’y aura pratiquement jamais d’”accord approfondi” entre eux, ce que le Tribunal cantonal considère comme une condition préalable à un nouveau jour de visite. Cependant, le jour de visite supplémentaire est d’une importance bien plus grande pour l’enfant que les questions quelque peu abstraites de la garde et de la tutelle. Par conséquent, le plaignant a raison de contester l’existence d’une telle exigence. Contrairement à l’opinion de la défenderesse dans ses observations (p. 6, no. 2.3, à la fin), il ne peut donc pas être décisif de savoir si la mère accepte ou non le droit de visite.

Il est évident qu’en l’espèce, les soins précédemment prodigués ne peuvent servir de base. Il est également évident que le père n’a aucune expérience de la gestion d’un enfant en bas âge. C’est son premier enfant et c’est la première fois qu’un contact personnel est organisé après la naissance de l’enfant. À la naissance du premier enfant, non seulement le père mais aussi la mère n’ont généralement aucune expérience en matière de soins aux nourrissons. Par conséquent, cela ne peut pas être une raison pour restreindre les contacts personnels, comme l’indique le Tribunal cantonal lui-même (arrêt, p. 10 consid. 3.2). La Cour cantonale se contente alors de mentionner en passant qu’un jour de visite supplémentaire n’a pas été pratiqué dans le cas présent (arrêt, p. 10 consid. 3.2). Elle semble également ne pas vouloir, à juste titre, en tirer de conclusions concrètes.

La Cour d’appel reproche à la première instance de ne pas avoir prévu une gradation en fonction de l’âge, ce qui serait particulièrement évident pour le droit aux vacances (arrêt, p. 10 consid. 3.2). Cependant, on ne comprend pas pourquoi seul un droit de visite très limité devrait être accordé. Il est évident que les besoins et les possibilités de contact personnel sont différents selon l’âge de l’enfant. Cela découle déjà du calendrier des écoles. Avec la scolarité obligatoire, une partie importante de la garde de l’enfant pendant la journée est prise en charge par un tiers, à savoir l’école, ce qui change complètement la routine quotidienne de l’enfant. En outre, le sens du temps de l’enfant change également et il est nécessaire de prévoir de courts intervalles de visite pour assurer la continuité de la relation. En même temps, les temps de séparation ont également un effet différent avec l’âge. À cet égard, les “diplômes” [guillements du traducteur, le terme est peu compatible en français]ont beaucoup de sens. Mais ils ne sont pas une fin en soi. Il faut plutôt présenter des raisons objectives ou psychologiques pour expliquer pourquoi un changement est approprié à un certain âge.
La première instance avait très bien fait une graduation, dans laquelle elle prévoyait quatre étapes. Toutefois, ces mesures ne se justifient pas exclusivement par l’âge de l’enfant, mais servent plutôt à construire progressivement la relation. Dans sa décision, le Tribunal cantonal a remplacé ces quatre étapes par six étapes, qui sont plus longues et plus restrictives que le règlement de la première instance. Toutefois, la décision attaquée ne fournit aucune justification réelle de la gradation. En ce qui concerne les cinq premières étapes, le Tribunal cantonal ne semble pas non plus se préoccuper réellement de l’âge de l’enfant, mais plutôt du développement progressif de la relation père-enfant et de l’adaptation aux visites. Ce n’est qu’en ce qui concerne les vacances que la Cour suprême semble être d’avis qu’un droit de visite pour les vacances ne devrait généralement pas être accordé avant la fin de la scolarité obligatoire. Mais une telle restriction ne peut être justifiée. Il est donc difficile de comprendre pourquoi la Cour suprême ne s’en tient pas aux étapes prévues par le jugement de première instance.

Enfin, la Cour suprême a justifié sa décision de faire droit au recours en déclarant qu’il ne ressortait pas de la décision de première instance comment un jour de présence régulier supplémentaire pouvait être traité en pratique ; la décision attaquée n’était pas suffisamment précise à cet égard (arrêt, p. 10 consid. 3.2).
L’absence de concrétisation dans la décision de première instance ne constitue cependant pas un motif de refus d’un jour de visite supplémentaire. Dans ce cas, la juridiction supérieure aurait plutôt dû en préciser les raisons. Comme il est expressément indiqué dans la décision attaquée (arrêt, p. 7 consid. 2.1), dans les procédures cantonales en matière d’enfants, le principe de l’instruction et le principe de la procédure officielle s’appliquent (art. 296 al. 1 et al. 3 CPP) L’exclusion des nouveautés dans la procédure de recours (art. 326 al. 1 CPP) ne s’applique pas en matière d’enfants (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). Les nouveautés doivent plutôt être prises en compte jusqu’aux délibérations (cf. art. 229 al. 3 CPC ; ATF 142 III 419 consid. 2.2.6 ; arrêt 5A_790/2016 du 9 août 2018 consid. 3.1). Si la juridiction supérieure estimait que l’ordonnance de la première instance n’était pas suffisamment concrète, elle aurait dû en conséquence rassembler les éléments factuels supplémentaires nécessaires et procéder à la concrétisation. Toutefois, le manque de concret ne peut servir d’argument pour refuser un droit de visite correspondant.

Il s’ensuit donc que le plaignant a raison de reprocher à la Cour supérieure d’avoir annulé l’ordonnance de la première instance sans motivation suffisante. Toutefois, il semble douteux que cela suffise pour accueillir le présent recours. Comme indiqué, les instances cantonales disposent d’un large pouvoir d’appréciation pour réglementer les relations personnelles et le Tribunal fédéral exerce une certaine retenue dans le contrôle des décisions discrétionnaires (voir consid. 2.3). Par conséquent, il n’y a aucune raison d’annuler une décision d’une juridiction cantonale de recours qui a modifié la décision de première instance si la première et la deuxième instance ont toutes deux exercé correctement leur pouvoir d’appréciation.

En l’espèce, il est toutefois apparu que la Cour cantonale, comme le souligne à juste titre le plaignant, a supposé que le droit de visite était trop restrictif en règle générale et qu’elle n’a pas suffisamment tenu compte des circonstances dans lesquelles les jeunes enfants, en termes de compréhension du temps, ont besoin de droits de visite beaucoup plus fréquents et que, pour le développement d’une relation père-enfant étroite, les nuitées doivent également être incluses beaucoup plus rapidement. À cet égard, la cour cantonale a fait un usage insuffisant ou incorrect de son pouvoir discrétionnaire et a donc violé le droit fédéral. Enfin, la cour supérieure n’a pas tiré la bonne conclusion de sa conclusion, peut-être correcte, selon laquelle le droit de visite nécessite une réglementation plus détaillée et n’a pas étoffé cette conclusion. La Cour suprême fédérale n’est pas en mesure de juger dans quelle mesure cela est réellement nécessaire dans le cas présent. À cet égard, l’arrêt attaqué ne contient aucune conclusion.

Par conséquent, le recours doit en principe être accueilli et la décision contestée doit être annulée. Cependant, un an s’est écoulé depuis la décision de l’APEA, et l’établissement de la relation et l’extension du droit de visite devaient durer six mois. La Cour suprême fédérale ne sait pas non plus comment la situation des visites a évolué entre-temps. Il n’est donc pas possible de rétablir la décision de la première instance sans modification. La question doit plutôt être renvoyée à la Cour cantonale, qui doit prendre une nouvelle décision en fonction des considérations et, si nécessaire, après une nouvelle clarification des faits. La Cour cantonale devra également se prononcer à nouveau sur le sort des frais de justice des procédures cantonales.

Cet arrêt est salutaire, mais illustre que le chemin sera encore bien long avant que l’ensemble des Tribunaux suisses s’alignent sur la vision nettement plus moderne défendue par le Tribunal fédéral.